行政拘留上访人的代理意见

审判长、审判员、陪审员：

       本人陈X平接受本案原告周X芳的委托并经其龙沈村经济合作社推荐我担任其诉讼代理人。现依据本案事实及有关法律规定，发表如下代理意见，恳请法庭予以采纳。

        周X芳诉XX市公安局XXX区公安分局行政处罚纠纷一案代理意见要点

        一、上诉人没有违法行为，被上诉人处罚(治安拘留)上诉人没有事实和法律依据。

       按照《宪法》规定，上诉人作为中国公民，有批评权、建议权，申诉权、控告权、检举权。

       根据《信访条例》规定：公民有权采用走访的形式，向县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求。

       虽然，《信访条例》规定了信访的一系列程序，要求信访人依法信访，并对信访人在信访过程中的行为作了限制性和禁止性的规定，但是，对信访程序终结后的再次信访行为并没有作违法认定，也就是说，即使信访程序终结后(复查、复核后)，信访人仍然可以采用走访形式反映自己的问题，充其量此种行为的后果是《信访条例》第三十五条第三款规定的“各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理。”而已。

       上诉人周X芳自己房屋被非法拆毁后，反映八年至今没有得到处理，因此，他有权向国家有关机关和部门提出批评、建议、申诉、控告，他有权采用走访形式向国家有权机关反映情况、提出意见、投诉请求，至于上诉人的要求是否合情、合理、合法，是否能够达到目的，并不重要，在此过程中，只要不违反《信访条例》第18条，第20条规定的情形都不是法律禁止的。

       从被上诉人查实的情形看，上诉人既没有违反《信访条例》第18条、第20条的限制性和禁止性规定，也没有违反《治安管理处罚条例》第二十三条第一款第二项的规定，而且，他还仅仅是一路走来，仅仅是准备去信访而已，还没有实实在在的信访行为就被拦截了。

       二、被上诉人援引的处罚依据与实际查实的情况对不上号，与实际情况不相符。

       被上诉人处罚认为，上诉人违反了车站、码头、航空站、港口等公共场所的秩序，并且情节严重，所以援引《治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项的规定，对上诉人处以七日治安拘留，

       但是，没有任何证据证明上诉人采用了哪一种行为、方式或手段、违反了哪一个地方的车站、码头、航空站、港口等公共场所的秩序，也没有任何证据证明上诉人途径成都、西安、天津的车站就给各该车站造成了什么样的严重后果，相反，被上诉人查实的情况仅仅是上诉人所谓的正常的买票坐车，准备去北京反映问题的行为。

       因此，上访人到北京准备去上访的行为并不违法(没有任何一部法律的任何一个条款将此种行为列为禁止性或限制性规定);被上诉人处罚的依据找不出对应的事实依据；上诉人准备上访行为被处罚没有法律依据。

       三、被上诉人处罚事实不清，程序违法。

       首先，上诉人没有在XX区有所谓的“违法上访行为”，所谓的“违法上访行为”地在北京，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第二款规定，被上诉人要行使“发生在北京的违法行为”管辖权，也是北京公安机关移送而来的管辖权，也应该首先由北京的公安机关先行处理为前置条件，然后再由北京的公安机关移送被上诉人。没有北京的公安机关先行处理，被上诉人直接受理本案程序错误。

       该款规定的移送管辖必须是违法行为地公安机关和适宜管辖地公安机关之间的执法移送，不是其他任何单位和公安机关的移送。

       其次，按照《公安机关办理行政案件程序规定》第三十八条规定，公安机关调查的案件事实包括违法行为是否存在，实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节等六大内容，

       然而，被上诉人并未调查上诉人在什么时间，采用什么手段违反了哪一个地方的车站码头航空站港口的治安秩序，也没有调查造成了什么后果，也就说，被上诉人的实施处罚之前没有任何调查，完全是听命于政府，照搬信访局的文件资料。

       四、被上诉人治安拘留上诉人完全是“法外施刑”，实际的处罚依据是地方政府的所谓维稳文件，不是在依法执法。

       《立法法》第8条、《行政处罚法法》第9条第2款均明确规定：限制人身自由的行政处罚只能由法律规定，其他任何文件都不得设置限制人身自由的规定。

       前已述及，被上诉人援引《治安管理处罚法》拘留上诉人，却找不出与援引条款相对应的事实依据。

       而被上诉人处罚上诉人的真正原因就是因为上诉人带上访资料到北京去准备上访的行为，当地政府认为上诉人的行为可能会给当地带来负面影响，可能会影响当地官员的乌纱政绩，所以，只有对其加以处罚。

       殊不知，《信访条例》中没有对信访时间、季节、节庆假日做限制性或禁止性规定，相反，国家重大节假日，国家信访总局的信访窗口远比平时多得多，所谓的“在敏感时间去北京上访就是非法上访”的说辞，其实是没有法律依据的，是地方政府错误的维稳观所致。

       五、希望法庭依法、独立、客观、公正、良知判案。

       《行政诉讼法》第四条规定：人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。第五十二条第一款规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

       被上诉人既然援引《治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项规定，就必须找出证据证明被上诉人有相应的违法事实，不能含糊地将所谓的非法信访行为定义为违反车站码头港口等公共场所的违法行为。

       被上诉人既然在处罚上诉人的信访事实行为，那么，也必须在《信访条例》中找到该信访行为应该被拘留的法律依据。

       如果，执法机关不依法行政，司法机关不依法判案，每个人，包括他自己、他的家人、亲友今后都可能是这种不按规则办事的牺牲品，因此，希望乐山中级法院能够立法、独立，客观、公正审理本案，并以最大的良知判决案件。

诉讼代理人：

2014年3月15日于北京

附：法律依据

       《信访条例》第三条任何组织和个人不得打击报复信访人。

       第十八条第一款信访人采用走访形式提出信访事项的，应当到有关机关设立或者指定的接待场所提出。

       【说明】信访条例有信访地点的限制性规定，整个《信访条例》中没有时间、季节、节庆的限制性规定。

       第二十条 信访人在信访过程中应当遵守法律、法规，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利，自觉维护社会公共秩序和信访秩序，不得有下列行为：

       (一)在国家机关办公场所周围、公共场所非法聚集，围堵、冲击国家机关，拦截公务车辆，或者堵塞、阻断交通的;

       (二)携带危险物品、管制器具的;

       (三)侮辱、殴打、威胁国家机关工作人员，或者非法限制他人人身自由的;

       (四)在信访接待场所滞留、滋事，或者将生活不能自理的人弃留在信访接待场所的;

       (五)煽动、串联、胁迫、以财物诱使、幕后操纵他人信访或者以信访为名借机敛财的;

       (六)扰乱公共秩序、妨害国家和公共安全的其他行为。

       【说明】信访行为的禁止性规定

       第三十五条信访人对复查意见不服的，可以自收到书面答复之日起30日内向复查机关的上一级行政机关请求复核。收到复核请求的行政机关应当自收到复核请求之日起30日内提出复核意见。

       复核机关可以按照本条例第三十一条第二款的规定举行听证，经过听证的复核意见可以依法向社会公示。听证所需时间不计算在前款规定的期限内。

       信访人对复核意见不服，仍然以同一事实和理由提出投诉请求的，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理。

       【说明】信访的一般程序，信访结论不服的，可以申请复查，对复查意见不服的，可以申请复核，对复核意见不服的，还是可以再投诉，只不过，政府有关部门不再受理。

       整个《信访条例》中没有对复查复核后再信访的行为定性为“非法信访”

       第四十七条违反本条例第十八条、第二十条规定的，有关国家机关工作人员应当对信访人进行劝阻、批评或者教育。

       经劝阻、批评和教育无效的，由公安机关予以警告、训诫或者制止;违反集会游行示威的法律、行政法规，或者构成违反治安管理行为的，由公安机关依法采取必要的现场处置措施、给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

       【说明】即使违反《信访条例》的规定，相应的处罚后果、处罚的轻重、顺序也是规定的，即：

       首先：劝阻、批评、教育;

       其次，劝阻、批评、教育无效的，才警告、训诫或者制止;

       最后，违法其他法律的，再援引《治安管理处罚法》的规定予以处罚。

       《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第二款对违法行为发生地公安机关移交违法行为人居住地公安机关管辖的行政案件，违法行为发生地公安机关在移交前应当及时收集固定相关证据，并配合违法行为人居住地公安机关开展调查取证工作。

       【说明】移送管辖权的程序规定